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新专利法在司法实践中的缺憾

        专利法第三次修改在鼓励创新的同时，加强了对专利权的保护。但在司法实践中还是存在许多问题没有解决，因而留下了诸多缺憾：

        职务发明制度中的问题

　　根据我国现行专利法的规定，职务发明专利分为执行本单位的任务所完成的发明专利和主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明专利。其中利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，允许单位与发明人或设计人约定专利权的归属。而执行本单位的任务所完成的发明专利，没有规定单位和发明人或设计人可以约定专利权的归属，该专利归单位享有。

　　从我国专利法实施细则关于对职务发明创造的发明人或设计人的奖励和报酬的规定来看，发明人或设计人可以获得的奖金很低，可以获得报酬的规定操作性不强、透明度不高，当单位不让发明人或设计人知道其实施专利所获得的利润时，发明人更难维护其合法权益。

　　从司法实践中的职务发明专利权属之争来看，该类纠纷发生的原因，与对职务发明创造的发明人或设计人不能获得应有的经济利益（包括奖励或报酬）有关。发明人或设计人在不能分享相应的经济利益的情况下，基于逐利的动机，有时会“偷偷”将职务发明专利申请在自己名下或有关人员名下，从而引发职务发明专利权属之争。因此有必要通过设计可行的制度，使职务发明创造的发明人或设计人能够获得适度的经济利益（包括奖励或报酬），从而鼓励单位员工创造的积极性，平衡单位与员工的利益，减少职务发明专利权属纠纷。

　　专利侵权诉讼中的检索报告

　　专利检索报告被认为是实用新型专利权有效性的初步证据，在专利司法实践中笔者发现，专利检索报告没有起到其应有的作用，存在以下几项有待规范的问题。一是专利检索报告是由国家知识产权局下属的两个部门出具的，但该报告不能作为提起行政诉讼的法律依据。二是检索结果与无效宣告程序的认定结论差距较大。三是专利检索报告所花费用比申请专利的费用还高。四是专利检索报告从申请到出结果，要花很长时间，往往导致诉讼拖延。五是出具专利检索报告的法律责任不明确。专利检索报告直接关系到原、被告双方的利益，而我国专利法规定，出具专利检索报告不是具体行政行为，不具有可诉性。

　　目前，我国的专利检索报告制度尚未涉及到外观设计专利，而我国外观设计专利申请量居于世界第一位，为保证外观设计专利的稳定性，有必要将检索报告制度扩大到外观设计专利领域。

　　知识产权诉讼禁令和证据保全

　　从目前专利审判的实际情况看，法院案多人少，加之专利技术越来越复杂，有时要弄清专利技术、被控侵权产品的技术特征以及二者之间技术特征的对比，需要花费很长时间，从司法审判的实际情况出发，建议专利法不对知识产权诉讼禁令的时间作出硬性规定。

　　对于知识产权证据保全制度而言，现行法律制度在收费标准上存在很大问题。原《人民法院诉讼收费办法》对知识产权证据保全未规定收费标准，导致各个法院收费标准不统一，有的法院每件收取50元，有的法院每件收取5000元。国务院《诉讼费用交纳办法》出台后，对证据保全的收费标准规定的语焉不详，因证据保全多通过复制、扣押样品的方式进行证据保全，很少涉及财产数额，故目前深圳市中院的收费标准是每件收取30元。该收费标准相对于每件收取2000至3000元的公证取证费用而言，标准太低。由于收费低廉，导致许多案件的当事人本可以通过公证购买程序购买涉嫌侵权产品的，改为申请法院证据保全，从而增加了法院证据保全的数量，使有限的司法资源不能发挥更大的效能。从诉讼成本与效率考虑，也为了防止申请人滥用证据保全制度，应当提高证据保全收费标准。

　　侵犯专利权民事责任的承担方式

　　根据我国专利法的规定，侵犯专利权民事责任的承担方式有停止侵权、赔偿损失等形式。基于司法实践的需要可增加如下民事责任：首先，以支付合理费用替代停止侵权。深圳市中院审理的原告珠海某公司诉被告深圳机场侵犯实用新型专利纠纷案，认定被告构成以使用方式侵害原告专利权，该院依据专利法的规定本应判决被告深圳机场停止侵权，但考虑到深圳宝安国际机场是我国重要的国际航空港，属于较重大的基础工程建设项目。因此该院基于知识产权利益平衡原则，判决被告深圳机场以支付合理费用的方式替代停止专利侵权，收到了良好的社会效果。

　　其次，可以判决将侵权产品交由原告处理的责任承担方式。按照我国专利法的规定，只要被告侵犯了他人专利权，其将承担停止侵权的民事责任，对于侵权产品和专用于生产侵权产品的模具，法院会判决予以销毁。但这种处理方式会造成社会财富的极大浪费。如该院审理的原告东莞某公司诉被告深圳某公司侵犯实用新型专利权纠纷案，该院审理后认定被告侵权成立。由于被告下落不明，惟一能弥补原告损失的是被告被海关查扣的货物，但因不能判决将侵权产品交由原告处理，所以原告即使胜诉，其合法权益亦无法得到切实有效的救济。因此，建议增加将侵权产品交由原告处理的民事责任承担方式。

　　调查令制度问题

　　当案件证据材料在行政机关或事业单位保存时，当事人在客观上无法从这些机构中调取证据，为了举出该证据以证明案件事实，当事人可以通过委托律师向人民法院申请调查令，人民法院经审查后，向代理律师发出调查令，代理律师持调查令向有关机构调取证据。调查令制度可以从程序上保障当事人的调查取证权，有利于查明案件事实，保护当事人的合法权益。同时，人民法院通过推行调查令制度，可以在案多人少的情况下，减少法官依职权调查取证的压力，提高办案效率。目前，深圳市中院正积极探索适用调查令制度。

　　但是调查令制度还有许多问题需要研究论证，如调查令的法律地位问题，其是赋予代理律师代为行使法院调查取证的方式，还是一种司法强制令状；调查令持令主体问题，调查令的司法审查问题，调查令异议保障机制问题，违反调查令的罚则问题，滥用调查令的罚则问题。笔者认为，在专利法中对调查令制度作出原则性规定，具体制度留给最高人民法院通过司法解释来细化规制还是可行的。

　　拒不提供财务账册的法律后果

　　我国知识产权法律为了保护当事人的合法权益，规定了知识产权证据保全制度。当事人申请证据保全的标的有两类，一类是被控侵权产品，用来证明被申请人或被告侵权事实的存在；一类是为财务账册，目的是通过财务账册审计来证明被告侵权获利数额。但在目前的司法实践中，法院基于当事人的申请而进行财务账册保全时，被申请人或被告往往没有正当理由拒不提供财务账册或提供虚假的财务账册。此时，深圳市中院采取的做法是向该当事人发出“限期举证通知书”，责令该当事人在收到通知书之日起一定时间内，向法院提交完整、真实的财务账册，否则将承担相应不利的法律后果。但当该当事人拒不提交时，人民法院只能按照酌情的方式来确定侵权人的赔偿数额，这不利于制裁侵权人。因此，建议专利法的修改增加规定，如当事人没有正当理由拒不提供财务账册或提供虚假财务账册时，可以按法定最高额赔偿标准来确定侵权赔偿额；如原告有证据证明被告侵权获利在法定赔偿最高额以上的，可以在法定最高额以上酌情作出赔偿。

　　专利无效程序的简化问题

　　专利权无效诉讼是以专利权人或无效宣告请求人作为原告，在形式上是对国家知识产权局专利复审委员会作出的无效审查决定不服而提起的诉讼，但实质上是对专利权效力的异议而提起的诉讼，其在本质上具备民事诉讼的特征。我国专利法是将该诉讼设计为行政诉讼来规制的。专利权作为一种私权，是民事权利的一种，当事人围绕专利权无效的诉讼，实质上是民事权利存在与否的诉讼，专利法的修改可以考虑将专利无效诉讼设计为民事诉讼，还专利权无效诉讼的本来面目。

　　在专利权无效诉讼程序与相关侵权诉讼程序的衔接上，可以考虑简化专利无效宣告程序。在司法实践中表现为，原告（专利权人）在民事诉讼中起诉被告涉嫌侵犯其专利权，而被告为对抗原告的诉讼，通常会向专利复审委员会提出宣告原告专利权无效的申请，当原、被告对专利复审委员会的决定不服时，可以就该决定提起行政诉讼程序。在民事诉讼中，当被告提起公知技术或公知设计抗辩成立时，审理民事案件的法官只能以被告使用的是公知技术或公知设计而驳回原告的诉讼请求，而不能直接宣告涉案专利权无效。为减少当事人的诉讼成本，节省行政和司法资源，有观点认为可考虑在专利民事诉讼中直接宣告涉案专利无效，以简化专利权无效程序。但上述处理方式亦会导致如下弊端：当原告（专利权人）同时向不同的法院起诉涉嫌专利侵权行为，有可能出现有的法院宣告涉案专利无效，有的法院认定被告侵权，导致矛盾判决出现，这将损害法律的统一性和权威性。因此，上述观点值得进一步的研究论证。

　　关于恶意诉讼和滥用专利权

　　我国现行专利法对恶意诉讼、滥用专利权问题未作出规制，但在司法实践中会遇到该类问题。如深圳市中院审理的原告深圳某公司诉被告广州某公司侵犯外观设计专利纠纷案，原告把在某外国已公开发表的组合音响图片在国家知识产权局专利局申请了外观设计专利，原告在明知该专利缺乏新颖性的情况下，为阻止被告出口组合音响产品，将被告起诉至法院，并提出财产保全申请。该院根据原告的申请，依法查封了被告在海关即将出口的货物，后被告提出证据证明原告存在恶意诉讼的证据，该院随即解除了对被告的财产权保全措施，原告撤诉。被告认为原告存在恶意诉讼的情形，将原告在另案中起诉至法院，请求追究其侵权的民事责任。

　　司法实践中笔者还发现，有些专利权人滥用专利权，对他人侵犯其专利权的行为，故意不及时采取法律保护措施，而是采取“放长线钓大鱼”的方式，先放任侵权人侵权，等他人的侵权规模扩大了，专利技术已成为侵权人的核心技术时，再“抽水捕鱼”，然后向侵权人索取巨额赔偿款，谋取非法利益，这些滥用专利权的行为，严重危害了社会稳定，损害了社会公共利益。专利法的修改要增加对恶意诉讼、滥用专利权的规制。