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美FTC对Facebook的反垄断起诉仍未指出科技巨头不当竞争行为中的专利问题

8月19日，美国联邦贸易委员会（FTC）向美国哥伦比亚特区地方法院提交了首份关于禁令和其他公平救济的起诉书修改版，诉求将Instagram和WhatsApp从Facebook中拆分出来，并以此作为对Facebook这家涉嫌违反反垄断法的社交媒体巨头的惩罚。该起诉书可追溯到今年6月份被哥伦比亚特区驳回的诉讼中FTC所提及的许多相同论点，这再次提醒人们，当前针对大型科技公司的反垄断执法浪潮是自21世纪早期以来彻底改革美国专利制度的必然结果，尤其是专利制度改革创设了专利审判和上诉委员会（PTAB）并将第101条客体适格分析转变为“有效性的大杂烩（validity goulash）”。

据新闻报道称，FTC最近提交的起诉书修改版包含了近30页的新增陈述，这些陈述主要是为了应付美国哥伦比亚特区地方法官詹姆斯．E．博斯伯格（James E. Boasberg）在今年6月份驳回FTC首份起诉书的判决，这些新增陈述包括将Snapchat确定为Facebook在个人社交网络领域的第二大竞争对手，以及Facebook与其用户群互动的详细数字，这些数字已被编辑在起诉书的公开版本中。与12月份的起诉书一样，FTC坚称个人社交网络服务的相关市场，不包括LinkedIn和NextDoor之类的以职业或住宅区为基础联系用户的类似网络。FTC还严重依赖围绕Facebook收购前竞争对手Instagram和WhatsApp的反竞争活动的指控。

然而，任何关注美国专利制度发展的人都必定对这样一个事实感到震惊：Facebook在社交媒体中的主导地位至少与小型竞争者无法通过专利权保护其更具创造性的互联网服务有关，而这种支配地位与Facebook的并购活动有关。这是IPWatchdog博客早在2017年就承认的现实，当时该博客介绍了Snap开发的许多创新功能，而Facebook则在完全没有受到惩罚的情况下复制了这些功能。虽然谷歌等其他大型科技实体可能在专利改革中发挥了更大的作用，但Facebook是专利改革联合组织的成员，该组织支持减少专利案件中的探索，认为更严格的可专利性标准及其专利改革会使对侵权者执行专利权变得更加困难。

FTC的起诉书忽略了专利改革对竞争对手的明显影响

对起诉书修改本中FTC本身的语言进行快速调查显示，Facebook的反竞争行为不仅仅涉及合并：

Facebook的内部文件证实，对于已经由现有主导规模的企业使用下的特定社交“机制”，围绕该社交“机制”（即与他人联系和互动的特定方式，如照片分享等）构建的新社交网络产品是很难赢得用户的，往往即使是拥有优质产品的闯入者也无法成功对抗现有个人社交网络所享有的压倒性网络影响。

反垄断专家经常遇到专利权的问题，尤其是在标准必要专利（SEP）的背景下。虽然Facebook的社交媒体业务与技术标准并不重叠，但令人困惑的是为什么FTC会提交一份长达80页的起诉书去控诉Facebook排挤创新型的竞争对手而只字未提“专利”，尽管FTC一直认为小型创新者需要帮助才能与现有企业竞争。

由于无法通过公平竞争维持垄断地位，该公司通过收购在Facebook失败之地取得成功的新型创新者来解决生存的威胁。

起诉书推定Facebook的主要反竞争行为是一项广泛的收购和埋藏（buy-and-bury）计划，但未曾考虑过Facebook为淘汰创新型竞争对手的专利权在美国专利商标局（USPTO）开展活动的影响。根据专利组织Unified Patents有关PTAB顶级排名的当事人名单，Facebook、WhatsApp和Instagram已向PTAB提交了216份申诉。尽管这些申诉中存在重叠部分，但Lex Machina显示Facebook、Instagram和WhatsApp总共提出了138项PTAB申诉，其中23%的申诉结果导致被质疑的权利要求无法获得专利。

Voxer——Facebook瞄准的众多创新型竞争对手之一

FTC的起诉书甚至提到了Facebook在PTAB中一直以小型竞争对手为目标，但却未列举此类诉讼。起诉书修改版指出，2013年1月，Facebook切断了移动语音消息应用程序Voxer的应用程序编程接口（API），据称是为了阻止该应用程序的竞争。但是FTC没有提到Facebook向PTAB提交的5份双方复审程序（IPR）申请都是针对Voxer的。这些双方复审程序申请都是在过去一年提交的，恰恰在Facebook据传于2013年切断其Voxer的API之后，但根据美国知识产权法律协会（AIPLA）2019年经济调查报告称，通过向联邦巡回法院上诉来捍卫双方复审程序的平均成本是45.1万美元。针对Voxer发起的双方复审程序在启动阶段均以失败告终，但通过此方式提交的捍卫某个双方复审程序的平均成本为11.4万美元，到整个申请动议活动结束时的平均成本会增加到22.4万美元。一种可信的假说是Facebook毫无正当理由就提交的双方复审程序申请，会使Voxer的损失超过50万美元，而这极可能损害到Voxer的商业利益。

Facebook只需等待一个为其平台（Platform）构建获得广泛使用的应用程序，之后要么构建一个具有竞争力的应用程序，要么从该流行应用程序的用户参与度中获益，包括为Facebook提供宝贵的新社交数据。

FTC快要意识到支撑Facebook垄断的大部分实际问题在于它复制了竞争对手的成效，而这是大型科技所谓的有效侵权（efficient infringement）的商业模式。FTC一次又一次地指出，Facebook的社交媒体平台在移动智能手机的初生时代无法不断被创新，而该联邦机构对此零容忍，这也意味着“构建一个具有竞争性的应用程序”是必然的，而Facebook复制Snap的行为就清楚地表明了这一点。

鉴于这些连续不断的失利，Facebook有理由担心其垄断的个人社交网络和巨大的广告利润将受到移动优先竞争对手的威胁，该竞争对手通过以创新方式连接用户并利用手机照片或消息传递功能来获得吸引力。这类闯入者可能会严重威胁Facebook的广告利润。

FTC长达80页的起诉书又未提到Facebook在打压竞争对手知识产权方面的成效，甚至没有提到“专利”一词，尽管种种迹象表明FTC意识到小型竞争对手需要某种形式的保护，以保护他们的业务具有创新性并在公平的竞争环境中竞争。

反垄断监管机构一直对大型科技公司的专利扼杀行为视而不见原本是荒谬的。国会最近提出的旨在减少苹果公司违反竞争的应用商店活动的立法是否有必要？如果遭到苹果应用商店故意侵犯并且被苹果公司通过阴谋诡计在PTAB毁掉其专利权的数据存储和访问系统的发明人Smartflash的合法权益得到了重视的话，那么可能永远都不需要这部立法。去年12月，10位州检察长针对Google在线搜索广告方面违反竞争的做法提起了反垄断诉讼。谷歌没有发明广告检索功能，但这家互联网巨头却利用PTAB审判淘汰了B.E.科技公司享有的开创性在线检索广告专利主张。在破坏掉创新型竞争对手商业利益的同时，为谷歌保存下数十亿的企业价值。本月早些时候，B.E.科技公司和发明家M．大卫．霍伊尔（M. David Hoyle）针对几位前任USPTO官员提起的“比文斯（Bivens）判例”之诉，指出包括谷歌前专利主管和前USPTO局长米歇尔．李（Michelle Lee）在内的几名前USPTO官员为了代表最大受益者之一的谷歌公司利益，操纵PTAB的诉讼程序。

反垄断诉讼最终可能会成功地将大型科技巨头拆分为较小的公司，但这些努力都没有真正确保由此产生的市场将允许保护创新的小型竞争者免受现有企业的侵害。拆分后的企业虽然规模较小，但仍具有使小型创新者和独立发明者相形见绌的市值。可悲的事实是，如果整个美国联邦政府没有在过去的二十年里彻底改变了专利制度，苹果就不会垄断应用商店，谷歌不会垄断在线检索广告，Facebook也不会垄断社交媒体。（编译自www.ipwatchdog.com）

翻译：吴娴　校对：刘鹏